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I (2005), 1

Il "governo della legge" e la società indiana
Dal colonialismo al postcolonialismo (*)

Ananta Kumar Giri

[L'ordinamento giuridico moderno in Occidente] è un sistema adatto a una società ugualitaria e individualistica. Parte dagli individui ed è una manifestazione della loro visione dell'ordine sociale. Il sistema giuridico classico dell'India sostituisce la nozione di autorità a quella di legalità. I precetti dei smruti sono un'autorità perché in essi viene vista l'espressione di una legge. [...] Ma di per sé non hanno un potere vincolante. [...] Perciò la società è organizzata sul modello di se stessa.
[Robert Lingat (1)]

Qualunque possa essere stata l'enfasi della cultura indiana tradizionale, oggi l'uguaglianza e l'individuo sono entrambi valori centrali dei sistemi giuridici e costituzionali indiani. Oggi è impossibile capire che cosa succede in India senza tenere conto della Costituzione, del diritto e della politica.
[Andre Beteille (2)]

Nell'epica indiana, come nella maggior parte delle visioni pagane del mondo, nessuno è perfetto, neppure gli dei. E nessuno è completamente malvagio; tutti hanno dei vizi e dei tratti che li redimono. Come ha sostenuto Radhabinod Pal, [l'unico giudice dissenziente del tribunale internazionale che giudicò i crimini di guerra giapponesi] non si deve usare il nome della giustizia solo per prolungare la rappresaglia vendicativa.
[Ashis Nandy (3)]

1. Dharmae 'governo della legge' nelle tradizioni indiane classiche

Le tradizioni indiane classiche avevano una concezione delle regole e del diritto diversa da quella delle tradizioni occidentali moderne. Mentre la forza vincolante della legalità ha un posto centrale nelle tradizioni occidentali moderne, in India il nucleo del 'governo della legge' è costituito piuttosto dall'autorità morale (4). Il diritto classico indiano non è caratterizzato dal diritto positivo e dalla legalità, quanto piuttosto dall'autorità morale di ciò che è chiamato il Dharma. Il Dharma si riferisce alla totalità dei doveri che incombono sugli individui. Indica anche le regole eterne che reggono il mondo. Nelle tradizioni classiche indiane il 'governo della legge', implicito nel governo del Dharma, faceva parte di un contesto trascendente. Dio, o il Creatore, era considerato la fonte ultima del diritto. Ma il Dharma era un punto di congiunzione fra il regno trascendente, il mondo della vita e il mondo sociale degli individui. Il fine del Dharma era quello di creare un mondo migliore in cui gli individui e le società potessero conseguire l'autorealizzazione divina. Come ha sostenuto Robert Lingat, il diritto che ci comunicano i sastra [testi sacri] non deriva dalla volontà degli uomini. Le regole di condotta e i doveri che enuncia sono precondizioni della realizzazione dell'ordine sociale in conformità all'intendimento del Creatore. Queste regole esistevano già prima di essere espresse (5). Nell'India classica le regole erano ritenute di origine divina, ma nella tradizione occidentale il diritto è stato ricondotto alle deliberazioni consapevoli degli individui organizzati in società. Mentre nell'India classica il diritto è di origine divina, la consuetudine è molto più terrena, è in misura molto maggiore una creazione sociale. A differenza del diritto, la consuetudine è un fenomeno puramente umano nel senso che si sviluppa al livello dei gruppi umani coinvolti. Tuttavia, a differenza che nella giurisprudenza romana, nell'India classica l'origine della consuetudine è attribuita ancora una volta non soltanto alla deliberazione umana e sociale: la sua origine sfugge alla memoria umana, che le conferisce un carattere quasi sacrale e le dà una forza che non ha e non ha avuto nelle civiltà occidentali (6).

Nell'India classica le istituzioni giuridiche e politiche erano subordinate a un'autorità spirituale concepita idealmente. A livello empirico il funzionamento di questo 'governo della legge' non garantiva a tutti uguaglianza e rispetto, ma su un piano ideale la subordinazione del potere politico all'autorità spirituale forniva una cornice di 'partecipazione simbolica' agli individui (7) Le deviazioni da questo percorso erano la causa dell'insorgere di disordine e di anarchia, di quello cioè che il pensiero classico indiano chiama arajakata. L'insorgere dell'anarchia era causato dalla deviazione degli individui dal percorso del dharma, la condotta virtuosa. Qui per anarchia non si intende un vuoto di potere nella società, cioè l'interregno fra 'la morte di un re e la sua successione', ma si intende la condizione che si ha quando i deboli sono oppressi e sfruttati nelle mani dei più forti" (8). Arajakata indica la condizione in cui prevale matsya nyaya, la 'legge dei pesci', secondo la quale il pesce grosso ingoia il più piccolo senza avvertire scrupoli di coscienza, né subire la punizione sociale. Nella tradizione classica indiana ordine e anarchia sono concepiti entrambi in termini normativi, in particolare nelle tradizioni di riflessione e di pratica iniziate dai Veda e dalle Upanishad. Come sostiene il teorico politico indiano Ramashroy Roy in un libro recente, Beyond Ego's Domain: Being and Order in the Vedas, la deviazione dalla via del Dharma, che genera l'anarchia o arajakata, è causata dall'avidità e dalla tendenza connaturata a ogni individuo a procurarsi la maggiore quantità possibile di beni terreni a scapito dei suoi simili (9).

Nella prospettiva vedica, come in quella platonica, l'instaurazione dell'ordine nella vita pubblica deve andare di pari passo con l'instaurazione dell'ordine nella vita del sé. Ciò richiede all'individuo di vincere l'avidità, la passione e l'egoismo nella propria vita e di sviluppare la capacità di mettersi nei panni altrui e di concepire il bene pubblico. Questo processo esige che si sintonizzi la propria anima al fondamento divino dell'essere, allontanandosi dalle passioni. Questo allontanamento è necessario perché quando la passione si impadronisce della vita dell'individuo, la sua anima è afflitta dal disordine (10). Ma le passioni e la propensione a dominare gli altri che, anche secondo un teorico moderno come Teressa Brennan, costituiscono il nucleo del male sociale, non possono essere vinte con la sola partecipazione alla polis (11). Non possiamo aspettarci che i difetti del carattere individuale siano corretti dalla vita pubblica. È necessaria invece la nostra rinascita come cittadini, non solo della polis ma della comunità del bene e del 'regno dei fini' kantiano; ciò a sua volta impone di seguire la vita del dharma, della condotta virtuosa: "accettare di buon grado una vita dedicata alla coltivazione del dharma". Per Roy, senza la disciplina del dharma, matsya nyaya diviene una dura realtà e diventa difficile mantenere l'ordine pubblico (12). L'instaurazione dell'ordine è possibile se viene seguita la via del dharma nella vita del sé e della società; deviare da questa via porta all'illegalità, all'anarchia (arajakata) e al disordine della società.

Per queste ragioni la riflessione sull'ordine, che in una società giusta è la cornice appropriata di coordinazione della vita individuale e sociale, ha bisogno di una adeguata preparazione di sé. La prospettiva indiana classica sull'ordine e il 'governo della legge' ha sempre sottolineato sia la centralità di una idonea formazione del sé, sia i limiti della legislazione pubblica nell'instaurazione dell'ordine. La repressione e il controllo delle passioni sfrenate non dipende tanto da regole e sanzioni esterne, quanto dal generare una forza psichica che promuove la salvezza individuale e la concordia sociale attraverso lo sviluppo di un senso di socialità che sostiene la fedeltà dell'individuo al dharma. Nelle tradizioni classiche indiane il 'governo della legge' è per quelli che sono incapaci da soli di sviluppare la fonte dell'ordine nella loro psiche e hanno bisogno della costante persuasione del nomos e delle sanzioni del diritto.

Il dharma, la via del dovere e della condotta virtuosa, è al centro della riflessione sul 'governo della legge' nella tradizioni classiche indiane. Ma il governo del dharma non si limita alla sfera psichica, allo sforzo di superare le passioni e di generare motivazioni psichiche appropriate. Il governo del dharma richiede un assetto sociale e istituzionale adatto. L'interazione fra l'ordine sociale, che incorpora i principi che costituiscono il governo del dharma, e i suoi membri è caratterizzato dal "reciproco adeguamento". Devolve agli individui il compito di sostenere attivamente e consapevolmente la sua integrità e impone all'ordine sociale di salvaguardare l'integrità e la dignità individuale (13). Lo scopo del "reciproco adeguamento" è quello di istituire la compatibilità fra individuo e società non semplicemente a livello esteriore, ma a un livello più profondo. Questo punto è sottolineato sia da Sri Aurobindo, sia da Coomaraswamy, due grandi saggi del pensiero e della tradizione indiana nel mondo moderno. Per Sri Aurobindo,

così come la relazione giusta fra l'anima e l'essere supremo, finché è nell'Universo, non consiste nell'affermare egoisticamente il suo essere separato né nel dissolversi nell'Indefinibile, bensì nel realizzare la sua unità con il Divino e il mondo unendoli nell'individuo, allo stesso modo la relazione giusta fra l'individuo e la collettività non consiste nel cercare egoisticamente il proprio progresso materiale o mentale, o la propria salvezza spirituale, senza riguardo ai propri simili, né nel sopprimere o mutilare il proprio sviluppo per amore della collettività, bensì nel riassumere in sé tutte le proprie possibilità migliori e più complete e nel riversarle nell'ambiente con il pensiero, l'azione e ogni altro mezzo, cosicché l'intera specie possa avvicinarsi ancora di più al conseguimento delle sue personalità supreme (14).

Anche per Coomaraswamy, l'individuo non è più schiavo dei suoi desideri ma trova una guida infallibile e un mentore nella persona del Dharma o Spirito Immanente. Secondo la via indicata da questi pensatori il centro della politica e dell'autorealizzazione è l''autodisciplina' o swaraj che dipende dall'autocontrollo (atmasamyama) (15).

Va rilevato però che nell'autodisciplina opera un potere di tipo qualitativamente diverso dal 'governo della legge' nella sfera pubblica. Mentre quest'ultimo può procedere con il solo metodo del controllo, della regolazione e del dominio, il governo di sé non può operare soltanto con il modello del potere come controllo e dominio, caratterizzato dall'intento di realizzare la propria volontà contro la volontà e la resistenza degli altri. L'autodisciplina deve operare invece con un significato nuovo e trasfigurato di governo e di potere. Nell'autodisciplina l'esercizio del potere richiede una nuova relazione col sé, una relazione di persuasione e di dialogo. Questo 'autogoverno' dialogico può esere un sostegno per la realizzazione di una democrazia dialogica nella sfera pubblica. (16)

Nella tradizione classica indiana si riteneva che il re, in quanto gestore del potere politico, dovesse essere subordinato al sacerdote, al purohita, al bramino. Ananda Coomaraswamy parla a questo proposito del principio della subordinazione del potere temporale all'autorità spirituale. Questo principio contrasta con l'immagine convenzionale dei governanti dell'India classica come despoti orientali. Per Coomaraswamy, il regno immaginato dalla dottrina tradizionale indiana è perciò quanto di più lontano si possa immaginare da ciò che si intende parlando di 'monarchia assoluta' o di individualismo. Anche gli esponenti del presunto machiavellismo degli Arthasastra affermano categoricamente che solo un governante che governa se stesso può governare a lungo gli altri (17). Questo imperativo dell'autodisciplina da parte dei governanti nella tradizione classica indiana è affine al consiglio che dà Plutarco ai governanti dell'antichità classica occidentale: "chi non governa se stesso non è in grado di governare. Ora, chi governa il governante? La legge, naturalmente. Però non si deve intendere qui la legge scritta, ma la ragione, il logos, che vive nell'anima del governante e non lo deve mai abbandonare" (18).

Secondo la concezione tradizionale il centro del 'governo della legge' è dunque la pratica dell'autodisciplina e questo ha un'importanza cruciale oggi che siamo di fronte ai limiti del diritto come fondazione di una 'vita buona' e che soffriamo dell'inerzia del minimalismo giuridico. Ma una difficoltà della concezione tradizionale del diritto e del suo modello di partecipazione ideale -- la formazione di sé e la creazione di un ordine pubblico seguendo la via del dharma -- è che le istituzioni della società indiana tradizionale non corrispondevano a questo modello ideale. Le Manusmriti, le leggi di Manu, erano un'importante fonte del diritto nella società indiana tradizionale: prevedevano distinzioni di casta e di genere nel diritto: nell'India antica i bramini erano considerati la classe superiore e come tali avevano di diritto e di fatto privilegi e prerogative da cui erano esclusi gli altri settori della società indù (19).

Nell'India classica c'erano due fonti del diritto: le leggi scritte, chiamate Smriti, come ad esempio le Manu Smriti, e la consuetudine. I sastra, o testi sacri concernenti il diritto, erano fonti di diritto scritto e la consuetudine era diritto non scritto. I sastra recepivano inevitabilmente numerose consuetudini, perché erano essi stessi il frutto della consuetudine sistematizzata" (20). Inoltre, siccome i sastra si fondavano sugli usi, in particolare nei suoi capitoli pratici (vyavahara), si possono citare gli usi per spiegare il diritto scritto e i sastra offrivano un ombrello sotto il quale potevano trovare riparo varie forme giudiziarie" (21). La relazione fra le leggi scritte dei sastra e le consuetudini non scritte era complessa. In molti casi le consuetudini erano in contrasto con le leggi scritte e i governanti e i giudici dovevano accettare la consuetudine come fondamento del diritto valido. Sia i sastrache le consuetudini erano presentati come eterni e immutabili, ma in realtà cambiavano entrambi. Tuttavia resistevano entrambi alla rigida codificazione ed erano oggetto di varie interpretazione. In Occidente il diritto è associato all'idea di qualcosa di rigido che non si presta molto all'interpretazione; Zygmunt Bauman ad esempio contrappone il diritto, come caratteristica della modernità, all'interpretazione come caratteristica del postmoderno (22). Ma nella tradizione classica indiana l'interpretazione era al centro del 'governo della legge'. Nelle tradizioni indiane questa apertura verso l'interpretazione si collegava a una sensibilità al contesto che è diversa dal carattere astratto del diritto moderno che invece tende a prescinderne (23).

Anche se i sastra e le consuetudini costituivano le fonti del diritto, di fatto il diritto applicato era quello delle corti. Nell'amministrazione della giustizia il re svolgeva il ruolo di corte suprema, ma i giudici avevano una cera autonomia. Il diritto classico indiano, trasformandosi col passare dei secoli, durò molto a lungo e quando i musulmani iniziarono a governare l'India si trovò a convivere con il diritto islamico. Ma il governo musulmano non alterò le strutture fondamentali del diritto classico indiano. È illuminante a questo riguardo un'osservazione di Lingat: "il sistema importato dagli invasori era fondamentalmente simile a quello degli indù [...] In entrambi i casi l'autorità del diritto poggiava non sulla volontà dei governati ma sulla rivelazione divina: da un lato il Corano e la Sunna, dall'altro i Veda e le Smriti". Il diritto islamico si applicava soltanto ai musulmani, mentre gli indù erano governati dai Dharmasastra. Nel diritto indù e in quello islamico l'interpretazione aveva la stessa importanza e la consuetudine aveva un ruolo importante (anche se non identico), anche se in linea di principio non poteva contraddire la rivelazione scritta (24). Ma una grande trasformazione giuridica e sociale ebbe luogo quando la società indiana fu assoggettata dal colonialismo britannico. Anche se il periodo iniziale fu una fase di studio reciproco nella quale neppure i governanti inglesi volevano imporre agli indigeni un diritto estraneo, a questa fase succedettero presto gli sforzi di sostituire il diritto moderno a quello indigeno. Questa è la vicenda dello scontro coloniale entro la storia del 'governo della legge' nella tradizione e nella società indiana, ed è necessario soffermarsi su questa vicenda poiché i fondamenti del diritto moderno posti nell'epoca coloniale continuano a influenzare il rapporto fra diritto e società nell'India attuale.

2. Il 'governo della legge'e lo scontro coloniale

L'avvento del governo inglese fu uno spartiacque nella storia della società indiana. La Compagnia delle Indie Orientali, che aveva governato su alcune parti dell'India durante il Settecento, si adoperò per introdurre un'amministrazione politica e giudiziaria autonoma nei suoi territori. Come riferisce l'antropologo e storico Bernard Cohn, nella seconda metà del Settecento la Compagnia delle Indie dovette creare uno Stato per amministrare i territori che andava rapidamente acquistando per conquista o per accessione. L'invenzione di questo Stato non aveva precedenti nella storia costituzionale britannica. Le colonie inglesi nell'America settentrionale e nei Caraibi ebbero fin dall'inizio una forma di governo che era in gran parte un'estensione delle istituzioni politiche e giuridiche fondamentali della Gran Bretagna (25). Ma per governare l'India gli inglesi dovettero creare un sistema separato di amministrazione giuridica e politica. I primi governanti inglesi ebbero cura di non introdurre norme inglesi sul suolo indiano, non volendo interferire col funzionamento della società indigena. Nello stesso tempo gli inglesi avvertivano la necessità di creare per l'India coloniale nuovi strumenti di governo in sintonia con i costumi locali. Nel corso di questo tentativo l'India servì anche da laboratorio per sperimentare i nuovi modelli di regolamentazione e di governo che stavano emergendo in Gran Bretagna, per esempio quelli proposti dagli utilitaristi. Come ci informa Erik Stokes in The English Utilitarians and India, agli utilitaristi inglesi appariva incomprensibile una società fondata su consuetudini non scritte e sul governo della discrezionalità personale. Essi pensavano che ci fosse un solo metodo sicuro per separare gli interessi pubblici da quelli privati: l'introduzione di un sistema di legalità nel quale i diritti fossero definiti da un codice di leggi scritte, vincolanti sia per lo Stato che per i suoi sudditi (26).

All'inizio dell'epoca coloniale l'introduzione di regole giuridiche nella società indiana era dettata da due ordini di considerazioni: in primo luogo era necessario creare delle regole per la proprietà del suolo indigeno e, in secondo luogo, occorreva creare un Codice di regole processuali. Riguardo a quest'ultimo compito, i tentativi pratici e le teorie andavano in due direzioni diverse: alcuni sottolineavano che le nuove regole dovevano fondarsi su quelle esistenti nella società indiana; altri ritenevano che le regole indigene fossero caotiche e che dovessero essere formalizzate e codificate. Warren Hastings, nominato nel 1772 primo Governatore generale del Bengala, e i cosiddetti orientalisti, membri del 'Early British Raj' indiano, che avevano molto rispetto per la tradizione locale, auspicavano che le nuove regole fossero in sintonia con quelle dei Dharmasastra. Altri, fra cui Thomas Macaulay e James Mill, sotto l'influenza dell'ideologia utilitaristica, erano molto favorevoli a un corpo di regole formali in linea con il diritto inglese.

Warren Hastings ricevette istruzioni dal Consiglio direttivo di dare fondamenta stabili al governo del Bengala. Hastings aveva trascorso un po' di tempo alla corte dell'ultimo dei governanti musulmani del Bengala e sapeva, grazie alla sua conoscenza personale del funzionamento dell'amministrazione, di non poter condividere l'opinione inglese prevalente, secondo cui i governanti indiani erano dispotici. Hastings riteneva che la conoscenza e l'esperienza indiane, incorporate nelle varie tradizioni testuali indù e musulmane, fossero rilevanti per lo sviluppo delle istituzioni amministrative britanniche. Incoraggiò perciò un gruppo di giovani impiegati della Compagnia delle Indie a studiare le lingue 'classiche' dell'India -- il sanscrito, il persiano e l'arabo -- nel quadro di un progetto scientifico e pratico, volto a creare un corpo di conoscenze utilizzabili per il controllo effettivo della società indiana. L'obiettivo era quello di aiutare gli inglesi a definire che cosa era indiano e a creare un sistema di regole congruente con quelle che erano ritenute le istituzioni indigene. Tuttavia questo sistema di regole doveva essere amministrato da inglesi e doveva tenere conto delle idee britanniche sulla giustizia, la disciplina opportuna, le forme di rispetto e di correttezza che dovevano presiedere alla relazioni fra governanti e governati (27).

Una delle persone che aiutarono maggiormente Hastings in questo compito fu Sir William Jones (1746-1794), uno studioso di discipline classiche che conosceva il persiano e l'arabo. Jones e i suoi colleghi ritenevano che vi fosse in India un corpo di leggi stabili iscritte nei testi indù e musulmani. Come Hastings, essi respingevano l'idea che la Costituzione civile indiana fosse dispotica e ritenevano che nell'antichità vi fossero stati in India dei legislatori dei quali Manu [il protagonista della Manusmriti più famosa e importante] era non solo il più antico ma anche il più sacro" (28). Appoggiandosi al lavoro dedicato da Jones alle leggi dei Dharmasastra, H.T. Colebrook pubblicò a Calcutta nel 1798 The Digest of Hindu Law on Contracts and Succession. Questo 'Digesto' codificava delle leggi indù che erano così rese invariabili rispetto alla 'flessibilità' delle altre leggi indù. Nell'amministrazione della giustizia le corti cercavano dapprima nelle scritture le norme sociali e domestiche e si fondavano soprattutto sull'interpretazione dei pundit [studiosi indù tradizionali] per quanto riguardava il diritto indù. Queste interpretazioni riflettevano una visione braminica della società, che concepiva l'influenza del diritto indù in termini di principi religiosi immutabili. Le leggi indù canonizzate durante la prima fase del governo coloniale allargavano l'autorità del diritto ad ampie fasce della società che prima non lo conoscevano o che avevano avuto per lungo tempo le proprie consuetudini locali e non scritturali. Secondo David Washbrook, l'espansione del diritto indù è una delle vicende che fecero dell'Ottocento il secolo dei bramini, e forse contribuisce a spiegare perché il Novecento è stato un secolo antibraminico (29). Durante il primo periodo del governo coloniale gli inglesi erano entusiasti sostenitori dei sastra (30) e ritenevano che i testi giuridici originali o più antichi fossero i più autentici. Tuttavia queste letture orientalistiche dell'India e del diritto ipostatizzavano l'interazione dinamica fra diritto testuale e consuetudine non testuale che si era evoluta gradualmente nell'India precoloniale (31).

La ricerca di un codice formale di diritto processuale e di merito seguì l'introduzione in India di un insieme più certo di regole sulla proprietà privata. Cornwalis, il Governatore generale del Bengala succeduto a Hastings, introdusse nel 1793 il Zamindari, chiamato il sistema del Permanent Settlement. Il Permanent Settlement attribuiva la proprietà della terra agli Zamindar, i grandi proprietari, in cambio del pagamento di una tassa annuale al governo. L'istituzione di un'imposta fissa garantiva entrate regolari al governo coloniale. L'introduzione della proprietà privata era avvertita come il mezzo fondamentale per ordinare la società agraria indiana e per stabilire una base ideologicamente coerente e funzionalmente sistematica alla raccolta delle entrate (32). Se il gli Zamindar rifiutavano questo pagamento annuale, le loro proprietà venivano messe all'asta. Tuttavia Henry Munro, Governatore generale dello Stato sudorientale di Madras, era in disaccordo col sistema di proprietà privata istituito da Cornwalis nel Bengala e introdusse il sistema ryotwari, in base al quale la proprietà della terra era attribuita ai singoli possessori o ryot, invece che a un solo grande proprietario. Questo sistema di regole sulla proprietà stabiliva una relazione diretta fra lo Stato coloniale e i coltivatori e secondo Munro era molto più in sintonia con i costumi della società indiana tradizionale. La sua critica al Permanent Settlement, il sistema alternativo istituito da Cornwalis, è istruttiva: "nella nostra bramosia di rendere tutto il più inglese possibile, in un paese che non somiglia in nulla all'Inghilterra abbiamo tentato di creare tutto in una volta in un territorio molto vasto un sistema di proprietà fondiaria che lì non è mai esistito" (33). Munro attribuiva la proprietà ai singoli possessori e come principio di valutazione delle rendite fondiarie adottava il criterio tradizionale dei buoni governanti indiani, secondo cui la quota del prodotto spettante allo Stato non doveva mai andare oltre un terzo (34). Come William Jones, Munro aveva molta più comprensione per le istituzioni locali; voleva ripristinare la giurisdizione dei panchayat, i tribunali consuetudinari del villaggio composti da anziani, conferire ai capi villaggio poteri limitati in materie civili e penali di scarsa rilevanza, nominare nuovi gradi di 'giudici indigeni' indiani con una giurisdizione molto ampliata, e ridurre i poteri dei giudici delle corti inferiori.

Sotto la dominazione coloniale inglese 'governo della legge' e regole della proprietà si svilupparono di pari passo, ma il conferimento di diritti di proprietà permanenti ai grandi possidenti nel sistema del Permanent Settlement devastò la campagna indiana invece di svilupparla. Lungi dal definire e proteggere i diritti esistenti, Cornwalis aveva prodotto un'enorme confusione attribuendo un diritto di proprietà quasi assoluto ai grandi zamindar e lasciando indefiniti tutti gli interessi subordinati. La massa delle controversie innescata dal Permanent Settlementfu devoluta a un'organizzazione giudiziaria assolutamente inadeguata per ambito e organizzazione. Inoltre, la durata e i costi dei processi erano cresciuti a tal punto da equivalere virtualmente a un diniego di giustizia e a una 'anarchia distruttiva' (35). L'antropologo storico Nicholas Dirks descrive così l'effetto di questo sistema di diritti di proprietà sulla società indiana:

il sistema del Permanent Settlementoffreun esempio eclatante di reificazione da parte degli inglesi della loro idea di un vecchio regime inquadrato entro un nuovo sistema 'progressista', governato dai principi supremi dell'ordine e delle entrate [...] I confini divennero fissi, i rapporti furono codificati in modo burocratico [...] la fissità della domanda di entrate era sia una metafora di questo cambiamento che la chiave di volta fondamentale del nuovo regime. Per mantenere sia la domanda di entrate che l'ordine sociale locale, i re - e i regni - furono subordinati alle strutture istituzionali del nuovo sistema giuridico coloniale (36).

Occorre avere presente a questo punto che il sistema di proprietà fondiaria precoloniale non si approssimava all'idea inglese di una proprietà fissa e permanente. Nell'India precoloniale c'era una varietà di diritti di proprietà fra i quali la proprietà comune, e nel Settecento in alcune parti dell'India, come il Tamil Nadu, fra il 50 e il 60 per cento della terra coltivabile era ceduta sotto la categoria del terreno inam (esente da imposte). A differenza dei nuovi padroni coloniali, i re non governavano amministrando un sistema fondiario in cui il valore della terra era legato principalmente al reddito che poteva dare, ma facendo delle donazioni (37). Ma gli inglesi, che avevano un concetto della proprietà molto diverso, fraintesero tutto questo. Quando tentarono di definire chi fosse il proprietario della terra si fondarono sull'assunto dell'opposizione e non della complementarità: il proprietario, pensavano, deve essere il coltivatore o il re, e crearono così difficili problemi di classificazione del sistema fondiario (38).

Tornando dalle regole sulla proprietà al 'governo della legge', dobbiamo renderci conto della graduale alterazione del diritto tradizionale nel periodo coloniale, un'alterazione proseguita anche dopo l'indipendenza. Dobbiamo ricordare che quando Sir William Jones e i suoi colleghi pubblicarono il Digesto delle leggi indù, queste leggi codificate erano già alterate rispetto al modo in cui erano state concettualizzate ed elaborate in precedenza. Come ha sostenuto Archana Parashar, anche se applicavano le regole delle leggi indù e musulmane, i giudici le interpretavano secondo il loro intendimento e la loro formazione. Inoltre il diritto processuale e le regole probatorie erano estranei ai sistemi delle leggi indù e islamiche; se venivano applicate a questi sistemi giuridici, li trasformavano in direzioni impreviste (39). Gli inglesi cercarono di formalizzare e sistematizzare il diritto nella società indiana coloniale. Nell'India precoloniale c'erano infatti innumerevoli sovrapposizioni di giurisdizioni locali e molti gruppi godevano di un grado più o meno ampio di autonomia nell'amministrare il diritto loro applicabile. Il rapporto delle parti superiori e più autorevoli del sistema giuridico con quelle 'inferiori' non era un rapporto di sovraordinazione e subordinazione in una gerarchia burocratica, perché, invece di essere imposto sistematicamente ai tribunali inferiori, il diritto 'superiore' si diffondeva attraverso la filtrazione dall'alto in basso (e talvolta dal basso in alto) di idee e tecniche (40). Ma gli inglesi formalizzarono gli estremi superiori e inferiori della giustizia e cercarono di renderla centralizzata e sistematica.

Thomas Macaulay, membro della Commissione giuridica istituita nel 1835, ebbe un ruolo cruciale in questo compito di codificazione e formalizzazione. Il contributo importante e durevole di Macaulay al diritto e alla scienza giuridica indiana fu la creazione del Codice penale indiano. Nel 1835 Macaulay raccomandò alla Commissione giuridica di redigere un Codice penale completo per tutto l'Impero indiano. Doveva essere non un digesto del diritto esistente, ma un codice che incorporasse tutte le riforme ritenute desiderabili" (41). Macaulay rifiutò di prendere come base del Codice penale uno qualsiasi dei sistemi di diritto penale indiani esistenti, poiché aveva abbondanti prove della natura dispotica e caotica di tali sistemi penali. A quell'epoca gli indù e i musulmani erano governati non solo da diritti personali e da codici civili diversi, ma anche da codici penali differenti. Macaulay avvertiva che introdurre un Codice civile uniforme sarebbe stato difficile, perché avrebbe toccato la giurisdizione delle religioni indù e musulmana. Perciò cercò di creare soltanto un Codice penale. Ma occorre tenere presente che nel 1835 il diritto penale musulmano che gli inglesi avevano ereditato e sostenevano di amministrare era stato ricoperto a tal punto dal diritto coloniale da essere irriconoscibile (42). Già dal 1832 gli inglesi avevano interrotto la prassi della fatwa prescritta dal diritto personale musulmano.

Il progetto di Codice penale del 1835 dovette attendere più di venti anni prima di essere promulgato nel 1860 come il diritto penale generale dell'India. Nella sua redazione Macaulay fu influenzato dagli utilitaristi inglesi, specialmente Jeremy Bentham. La ricerca utilitarista di regole certe faceva parte anche di un progetto autoritario. James Mill, che era impegnato personalmente nell'amministrazione dell'India, aveva sostenuto che il paese aveva un disperato bisogno di un codice comune e che questa beneficio poteva essere offerto solo da a un governo popolare e non da un "governo assoluto" (43). In realtà fu una concezione autoritaria a indurre Mill a favorire la Costituzione di una Commissione giuridica composta dal minor numero possibile di membri. In questo contesto la legislazione era limitata a un processo elitista e non doveva far parte di quella che oggi Habermas chiamerebbe una formazione pubblica discorsiva della volontà (44). Questo carattere elitista della legislazione si è mantenuta anche centocinquanta anni dopo l'istituzione della prima commissione giuridica in India, se Upendra Baxi descrive così la situazione attuale: "la legislazione rimane più o meno la prerogativa esclusiva di un piccolo gruppo trasversale di élite. Ciò ha inevitabilmente delle conseguenze sia sulla qualità delle leggi emanate, sia sulla loro comunicazione sociale, diffusione, accettazione ed effettività" (45).

Dopo la rivolta dei Sepoy, del 1857, che fu la prima guerra di indipendenza indiana nel corso della quale indù e musulmani combatterono contro il governo coloniale della Compagnia delle Indie, l'India passò sotto il governo diretto della Corona nel 1858 (fino ad allora era governata dalla Compagnia delle Indie). Nel 1864 fu attuata una profonda riforma del sistema giudiziario. La riforma abolì gli uffici giudiziari indù e musulmani nelle varie corti indiane. La codificazione del diritto e il consolidamento del sistema delle corti si intensificarono ulteriormente nel quarto di secolo successivo al passaggio dell'India sotto il governo della Corona. Mentre il diritto applicato nei tribunali prima del 1860 era estremamente vario, nel 1882 era stata virtualmente completata la codificazione di tutti i campi del diritto commerciale, penale e processuale tranne i diritti personali indù e musulmani. Mentre in precedenza i diritti indù e musulmano si applicavano a una varietà di materie, ora erano limitati alle questioni di diritto personale (famiglia, successioni, casta, donazioni religiose). Inoltre i nuovi codici in vigore non rappresentavano una fusione col diritto indigeno (46), ma lo trasformavano. L'amministrazione della giustizia passò dai tribunali informali alle corti statali restringendo l'applicabilità del diritto indigeno che si trasformava mentre veniva amministrato dalle corti statali (47).

Per alcuni studiosi, critici della storia e della società indiana, il 'governo della legge' nel periodo coloniale fissò in maniera rigida dei confini dell'individuo e del gruppo. Ciò appare chiaro se si guarda alla entificazione del villaggio, della casta e della tribù che ebbe luogo sotto il governo inglese. Richard Smith, ad esempio, ha sostenuto che

come unità amministrativa la comunità del villaggio era stata idealizzata come un 'piccolo commonwealth' o 'una piccola repubblica', nel momento in cui nuovi territori passavano sotto il governo britannico. La 'casta', d'altra parte, era un concetto di tipo diverso, del quale poteva essere fatto un uso ufficiale diverso. Più un'unità di conoscenza della società indiana che un'unità amministrativa, la sua grande virtù era quella di abbracciare l'intera India e tutti i settori della società indiana. Anche se non poteva assurgere a base della riscossione di entrate [era importante per una costruzione circoscritta della società indiana] (48).

Nel processo di entificazione della casta caratteristico del 'governo dei report' la nozione di individuo era spogliata dell'universalità dei suoi ruoli sociali all'interno della 'comunità del villaggio' e rivestita invece con un indumento specifico dell'India, la 'casta'. Con ciò, pur avendo il governo costituito un legame diretto con ciascun individuo, i diritti di un individuo dipendevano ineluttabilmente dal suo status nella società.

I nuovi codici e le nuove leggi furono applicati alla vita della gente in modo complesso. Arjun Appadurai ci presenta una descrizione etno-storiografica del funzionamento complesso del 'governo della legge' nell'India coloniale, con riguardo all'amministrazione dei templi (49). Nel periodo precoloniale i re erano solo gli amministratori dei templi, non i legislatori, e quindi non c'era un diritto delle donazioni nel campo dell'amministrazione dei templi. Ma con la formalizzazione del 'governo della legge' sotto il colonialismo i templi iniziarono a essere amministrati sulla base del modello inglese del charitable trust. Ma il modello inglese del trust, secondo il quale la proprietà donata era trasferita e attribuita a un fiduciario a beneficio di altri, chiamati i 'beneficiari', era palesemente inapplicabile al tempio indù, nel quale la proprietà era attribuita chiaramente all'idolo ed era soltanto amministrata in suo nome dal fiduciario (50). Fu probabilmente a causa di queste perduranti ambiguità che le donazioni religiose furono espressamente escluse dall'ambito di applicazione dell'Indian Trusts Act, approvato nel 1882. Nondimeno, in mancanza di un'alternativa sistematica, il modello inglese del trust continuò per analogia a informare le sentenze delle corti anglo-indiane (51). Appadurai ci aiuta a comprendere l'effetto del 'governo della legge' coloniale sull'amministrazione dei templi in India:

l'attività delle corti inglesi a Madras fra il 1878 e il 1925 ebbe due effetti di vasta portata sul tempio di Sri Partasarati Svami [il tempio di Madras su cui Appadurai ha condotto la sua ricerca etno-storiografica]: in primo luogo fu elaborata, raffinata e codificata la nozione della comunità Tenkalai [la comunità dei fedeli raccolta intorno al tempio]; nello stesso tempo, e paradossalmente, vari sottogruppi di individui all'interno della comunità Tenkalai furono incoraggiati a sottolineare l'eterogeneità dei loro interessi e a formulare i loro diritti speciali in modo reciprocamente antagonistico, rendendo con ciò l'autorità del tempio ancora più fragile di prima. Lo sforzo delle corti di classificare, definire e demarcare il significato concreto della comunità Tenkalai del tempio di Sri Partasarati Svami generò più tensioni di quelle che risolse. Gli 'schemi' di governo del tempio, le sentenze e i precedenti creati dalle corti diedero ai litiganti maggiori opportunità di raffinare riflessivamente i loro concetti di sé e le loro aspirazioni politiche. I 'testi' giuridici incoraggiarono la moltiplicazione delle idee del 'passato' oltre che i modelli del 'futuro' rispetto al tempio (52).

Si deve notare però che durante il colonialismo britannico non tutte le parti dell'India erano soggette al controllo diretto del governo inglese. Durante il governo coloniale c'erano in effetti due Indie: l'India britannica e l'India dei prìncipi. Quest'ultima, che comprendeva un terzo del subcontinente indiano, era governata dai prìncipi indigeni ed era una zona relativamente autonoma. Negli Stati principeschi erano approvate talvolta delle leggi progressiste, specialmente nel campo del diritto personale e familiare. Durante il colonialismo gli indù e i musulmani erano governati dai rispettivi diritti personali, che erano discriminatori nei confronti delle donne, ma i governanti inglesi non volevano interferire in questo campo. Invece i governi principeschi fecero alcuni passi per correggere questi diritti personali discriminatori. Per esempio, lo Stato principesco di Baroda fu il primo a introdurre una legislazione sul divorzio. Lo storico sociale Janaki Nair scrive a proposito di tali legislazioni progressiste introdotte durante il periodo coloniale nell'altro Stato principesco di Mysore:

Mysore approvò una legge contro il matrimonio dei bambini già nel 1894, e prese una serie di provvedimenti per attuarla, senza l'aspro dibattito suscitato nell'India britannica dall'Age of Consent Act. Un progetto di legge che riconosceva alcuni diritti alle donne in base al diritto indù, come il diritto di proprietà, il mantenimento, l'adozione e altri diritti correlati, fu tradotto in legge con un'opposizione relativamente modesta nel 1933, ben quattro anni prima che un progetto parziale fosse approvato dal legislativo centrale (53).

A proposito della sperimentazione di un governo formale della legge in India nei cento anni trascorsi dai tentativi di Warren Hastings nel 1772 all'ultimo quarto dell'Ottocento, Bernard Cohn ha osservato che la pubblicazione delle decisioni vincolanti in inglese aveva trasformato completamente il 'diritto indù' in una forma di diritto giudiziario inglese. Chi scorre un libro sul diritto indù si imbatte in una foresta di citazioni riferite a precedenti giudiziari -- come in tutti gli ordinamenti giuridici di derivazione anglosassone -- e la produzione del diritto è rimessa al talento di giudici e avvocati, sulla base della loro esperienza nel trovare i precedenti. Quella che era iniziata con Warren Hastings e Sir William Jones come una ricerca della 'antica Costituzione indiana' ha avuto l'esito che avrebbero voluto evitare: il diritto inglese come diritto dell'India (54).

3. Esperimenti postcoloniali

Il sistema giuridico costruito sotto il colonialismo continuò in India dopo l'indipendenza. Nell'Assemblea costituente che discusse per due anni (1947-9) il progetto e il testo della nuova Costituzione non fu fatto alcuno sforzo concertato di istituire un diritto indigeno basato sui Dharmasastra (55). Non ci fu neppure alcun fautore della rinascita del diritto consuetudinario in quanto tale. Gandhi, il leader della lotta per l'indipendenza, era un grande critico del modello di vita occidentale, compreso il diritto. Avrebbe preferito il villaggio all'individuo come unità della giustizia, ma il tentativo dei gandhiani di istituire una comunità politica fondata sull'autosufficienza e l'autonomia del villaggio fu respinto dall'Assemblea che optò per una repubblica federale e parlamentare con un'amministrazione burocratica centralizzata. A proposito di questo periodo formativo del diritto costituzionale nell'India indipendente postcoloniale, Marc Galanter sostiene che la sola concessione ai gandhiani fu un principio direttivo in favore del panchayat del villaggio come unità di autogoverno locale.L'ordinamento giuridico esistente fu conservato intatto, furono attribuiti nuovi poteri al potere giudiziario e la sua indipendenza fu rafforzata da elaborate garanzie (56). Ma se fare del panchayat del villaggio una unità amministrativa locale era stato all'inizio un principio direttivo dell'indirizzo politico statale, a partire dal 1992, dopo il settantaduesimo e il settantatreesimo emendamento costituzionale, si afferma l'obbligo costituzionale di tenere elezioni per il rinnovo dei panchayat a intervalli regolari e di dividere il potere con i loro rappresentanti.

L'approvazione della nuova Costituzione indiana fu un momento di importanza decisiva nella storia della società indiana. La Costituzione indiana forniva un'alternativa ai Dharmasastra come fondamento del 'governo della legge'. La dissonanza normativa introdotta dalla Costituzione nella società indiana tradizionale è ben descritta da Andre Beteille quando sostiene che la società indù è un sistema armonico nel quale la disuguaglianza esiste ed è percepita come legittima, mentre la Costituzione introduce un sistema diacronico nel quale le disuguaglianze esistono ma non sono più legittime (57). La Costituzione garantisce la laicità e promette una vita dignitosa di uguaglianza socio-economica a tutti i cittadini. Fin dall'inizio la Costituzione indiana è stata un documento di speranza nella realizzazione più completa della democrazia. Il 'governo della legge' sancito dalla Costituzione indiana non fondava soltanto l'autonomia della sfera giuridica, ma conteneva un forte imperativo di usare il diritto come strumento di trasformazione sociale per la creazione di un ordine sociale giusto. Jawaharlal Nehru, primo Primo ministro dell'India indipendente, fu in particolare un leader del movimento di ispirazione statale per usare il diritto e la Costituzione come strumenti di trasformazione socio-economica. Gran parte del progetto di cambiamento socio-economico fu enunciato fra i principi direttivi dell'indirizzo politico statale. Secondo Rajeev Dhavan, il risultato di tutto questo fu la creazione di un Welfare Statepositivistico, che richiedeva enormi poteri giuridici per attuare la trasformazione economica e sociale dell'India. Qualunque fosse il ruolo del 'diritto', doveva essere finalizzato funzionalmente alla realizzazione di questo cambiamento sociale programmato politicamente (58). Durante la fondazione della Costituzione c'era un vasto consenso sociale e politico sull'idea che il solo modo in cui l'India potesse offrire giustizia socio-economia alla sua gente non era semplicemente lo sviluppo pianificato ma una trasformazione effettiva della società indiana (59), e il diritto doveva essere uno strumento di questa trasformazione.

Il desiderio di usare la Costituzione per garantire la giustizia socio-economica continua a ispirare molti sforzi ancora oggi. Un tentativo recente in questo senso è stato l'istituzione del ricorso di interesse pubblico, col quale la Corte suprema indiana ha rivitalizzato il potere giudiziario come strumento di governo. Mediante il ricorso di interesse pubblico i cittadini e le associazioni volontarie possono portare all'attenzione della Corte Suprema o delle corti superiori degli Stati, in nome dei diretti interessati, ogni questione che essi ritengano bisognosa di un rimedio giudiziario. Secondo Sangeeta Ahuja, dapprima il ricorso di interesse pubblico fu concepito dai suoi fautori, alla fine degli anni Settanta, come un modo di garantire l'accesso alla giustizia ai soggetti privi della conoscenza dei mezzi per rivolgersi alle corti e come un foro per la soluzione di questioni di rilevanza pubblica. Molti dei primi ricorsi di interesse pubblico descrivevano le condizioni delle prigioni e dei casi di violazione di diritti fondamentali. Il giudice P.N. Bhagwati, un ex presidente della Corte suprema indiana che ebbe un ruolo importante nell'istituire il ricorso di interesse pubblico, ha osservato che il ricorso di interesse pubblico chiede alla Corte di far valere il diritto di un individuo contro un altro, come accade nei ricorsi ordinari, ma è nello stesso tempo diretto a promuovere e rivendicare l'interesse pubblico che le violazioni dei diritti legali o costituzionali di un gran numero di persone povere, ignoranti o in una posizione economica o sociale debole non passino inosservate e non restino prive di rimedio giudiziario (60). Negli ultimi vent'anni la Corte suprema indiana ha discusso ricorsi di interesse pubblico in vari settori: ambiente, inquinamento, corruzione, violazioni dei diritti umani.

A questo punto possiamo soffermarci sulla Corte suprema indiana, l'istituzione suprema del 'governo della legge' nel paese. Fin dal principio si sono formati nella Corte suprema due orientamenti, uno conservatore e l'altro radicale. Negli anni della fondazione della Costituzione il Primo ministro Nehru espresse insoddisfazione per l'atteggiamento di alcuni giudici della Corte suprema, che nella loro interpretazione della Costituzione davano maggior peso al diritto di proprietà rispetto al diritto all'uguaglianza. Nehru desiderava abolire il sistema della grande proprietà fondiaria o zamindari e in questo il primato attribuito alla proprietà dalla Corte suprema creava degli ostacoli. La tensione fra questi due orientamenti è presente ancora oggi nella Corte suprema. In alcuni casi la Corte ha approvato gli sforzi radicali del legislativo, come quando ha dichiarato la legittimità costituzionale dell'appoggio dato dal governo nel 1990 alle raccomandazioni della Commissione Mandal di riservare una quota di posti di lavoro alle classi economicamente e socialmente deboli. In precedenza, delle quote di posti nel mondo del lavoro e della scuola erano riservate soltanto alle caste e alle tribù più oppresse e derelitte, note come le caste e le tribù assistite. La nuova legislazione governativa invece estendeva queste quote ad altre caste economicamente e socialmente deboli. Mentre nel primo periodo dell'India indipendente il potere giudiziario era considerato un'istituzione del governo, nel secondo periodo fu visto come una istituzione appartenente alla polarità costituzionale del governo e oggi è ritenuto una istituzione di governo a proprio titolo (61). Il funzionamento del ricorso di interesse pubblico negli ultimi venti anni è un riflesso della trasformazione del potere giudiziario in un'istituzione di governo autonoma. In questo periodo la Corte suprema ha preso alcuni decisioni audaci anche se controverse, come la chiusura delle industrie inquinanti nella capitale Delhi. Nell'India indipendente il potere giudiziario si è assunto responsabilità non soltanto strutturali ma anche 'orientate ai valori'. Poiché le strutture democratiche sono di natura essenzialmente maggioritaria, si è avvertita la necessità che le decisioni non siano soltanto democratiche in termini strutturali, ma siano anche 'responsabili rispetto ai valori' in modo che i fini della giustizia siano realizzati in modo equo (62).

Il sistema giuridico voluto dagli inglesi era fondato sulla legge, in contrasto con il sistema giuridico fondato sui valori della società indiana. Ma nel funzionamento delle istituzioni giuridiche della società indiana non è esatto dire che il sistema giuridico fondato sui valori sia stato completamente sostituito dal diritto fondato sulla legge. Anche se la Costituzione ha sostituito i Dharmasastra, i giudici continuano a dare una lettura della Costituzione ispirata a questi ultimi, in quanto sottolineano la struttura fondamentale e quindi inviolabile della Costituzione. Anche se il diritto indiano odierno si fonda sulla legge ed è permeato da un atteggiamento 'occidentale', non dovrebbe sorprenderci che l'istinto fondamentale dei giudici indiani sia quello di mantenere un approccio 'dharmasastrico' a un diritto che per il resto è anglofono. A parere di alcuni osservatori della scena giuridica indiana, come Chris Fuller, il modo di lavorare dei giudici indiani è in gran parte simile a quello dei pundit tradizionali, gli interpreti dei testi sacri. La certezza del diritto moderno è un ideale, ma il precedente (come la legislazione) è sempre soggetto all'interpretazione giudiziale. Quando si tiene conto della flessibilità del diritto moderno, il contrasto fra quest'ultimo e il diritto tradizionale diviene soltanto una questione di gradi, proprio come la differenza fra il ragionamento giudiziale moderno e l'interpretazione religiosa indù classica è formalmente sottile" (63).

L'introduzione di un Codice civile uniforme fa parte dei principi direttivi dell'indirizzo politico statale sanciti dalla Costituzione. Come abbiamo accennato, gli indù, i musulmani e i cristiani avevano un proprio diritto personale durante il governo coloniale. In realtà, nei momenti di occupazione coloniale avevano avuto luogo una braminizzazione e una islamizzazione dei diritti personali rispettivamente indù e musulmano, quando cioè i governi coloniali accertavano e fissavano questi diritti personali "a partire dalle scritture" (64). Dopo l'indipendenza e l'entrata in vigore della Costituzione il diritto personale degli indù ha subìto delle modifiche profonde. Nel 1955-56 il Parlamento indiano ha approvato una serie di leggi, note con il nome collettivo di 'Codice indù', che hanno attuato una riforma drastica e generalizzata del diritto indù: per la prima volta le istituzioni sociali indù sono state fatte rientrare nell'ambito della regolazione legislativa e il ricorso alla tradizione dei sastra è stato quasi completamente abolito (65). Inoltre il Codice fa sì che il Parlamento sia accettato dagli indù come istituzione legislativa centrale nel campo della vita familiare e sociale (66). Ma a parere di alcuni studiosi della riforma del diritto familiare in India, come Archana Parashar, la riforma del diritto personale indù non ha introdotto una uguaglianza fra i sessi completa e sostanziale. Anche se la riforma del diritto indù era diretta a conferire alle donne maggiori diritti, non c'era mai stata l'intenzione di garantire la piena uguaglianza giuridica delle donne. Inoltre, proclamando che l'introduzione nel diritto indù dell'uguaglianza fra i sessi era un fine desiderabile, i leader politici avevano utilizzato la riforma del diritto come strumento di sviluppo politico invece che come mezzo per garantire l'uguaglianza giuridica in quanto tale (67).

Oggi, cristiani e musulmani continuano ad avere i loro vecchi diritti personali, con pochissime modifiche, anche se di recente il governo ha cercato di introdurre un nuovo diritto personale per i cristiani, che rende più facile alle donne ottenere il divorzio. Come è stato osservato da Dieter Conrad, in India l'ordinamento giuridico indiano include una vasta area in cui le regole costituzionali non si applicano o, meglio, non sono applicate dal legislatore o dalle corti. L'area in questione non è semplicemente una delle molte ramificazioni sfaccettate del diritto e della vita sociale, ma riguarda il nucleo della posizione di un individuo come persona umana nella società. Il problema cruciale è la posizione delle donne che in tutti i diritti personali, anche se in vari gradi, sono soggette a un trattamento discrezionale (68). Per esempio, secondo il diritto personale mussulmano la poligamia è permessa agli uomini ma non alle donne e, dal lato indù, anche dopo il Codice indù del 1955, le figlie continuano a essere escluse dai diritti comuni secondo il diritto della famiglia mitakshara (69). L'esistenza di questi diritti personali discriminatori continua a rappresentare una sfida all'ulteriore radicamento e universalizzazione del 'governo della legge' nel diritto e nella società indiani. Ma l'approvazione di un 'Codice civile unitario' - è questo il nome che prende in India questo atteso provvedimento di universalizzazione -- deve fare i conti col fatto che importanti settori della cittadinanza considerano il loro diritto personale come parte essenziale della propria religione. Di questo fattore, afferma la Corte suprema, si deve tenere conto "nel determinare l'ambito della legislazione ammissibile" (70).

Il caso di Shah Bano, una donna musulmana ripudiata, illustra drammaticamente le difficoltà in cui si dibatte l'introduzione di un Codice civile unitario. Shah Bano, una donna musulmana povera, si era rivolta alla Corte per chiedere il mantenimento da parte dell'ex marito e nel 1985 la Corte suprema indiana aveva confermato la decisione dell'Alta corte che aveva imposto al mariro di pagare gli alimenti alla moglie. Ma la Commissione indiana per il diritto personale musulmano aveva accusato la sentenza della Corte suprema di essere una grave interferenza nel diritto personale musulmano e presto le forze politiche e religiose conservatrici, affermando di rappresentare e proteggere gli interessi delle minoranze religiose, esercitarono pressioni sul governo. Quest'ultimo, guidato dall'allora Primo ministro Rajiv Gandhi, invece di cogliere l'occasione per aprire un ampio dibattito sulle riforme, introdusse una nuova legge che annullò la decisione della Corte suprema. È una legge controversa che nega giustizia alle donne musulmane. È anche un trionfo dei leader politici e religiosi musulmani maschi che pretendono di essere gli unici portavoce dell'intera popolazione musulmana. Questi leader si oppongono all'introduzione di un Codice civile unitario, sostenendo che sarebbe un'interferenza nel loro diritto personale religioso. Ma occorre che i leader religiosi reinterpretino le leggi religiose alla luce delle sfide contemporanee. La domanda chiave è: la libertà di religione può venire usata per sopprimere il diritto all'uguaglianza costituzionalmente garantito degli individui, in particolare delle donne? Il problema vero nasce in questo caso dal conflitto fra i diritti delle minoranze e i diritti delle donne delle comunità minoritarie (71). I rappresentanti delle minoranze religiose non rappresentano la voce dei gruppi oppressi all'interno delle loro comunità. In questo contesto ci sono varie posizioni. Per i critici radicali come Parashar, dovrebbe essere abolita la categoria stessa del diritto personale (72). Ma alcuni altri, come Dieter Conrad, auspicano l'introduzione della 'scelta individuale' nelle questioni di status governate dal diritto personale, sull'esempio dello Special Marriage Actdel 1954 o della clausola opzionale nel Muslim Personal Law (Shariat) Application Act del 1937. Secondo Conrad, un elemento legittimante di scelta individuale garantirebbe che il diritto personale non sia applicato semplicemente come uno status ascrittivo sulla base della sola affiliazione religiosa. Nello stesso tempo, paradossalmente, le peculiarità del diritto gerarchico potrebbero essere giustificate più facilmente, se accettate con un atto di scelta individuale deliberata (73).

4. Riflessioni critiche sul 'governo della legge'nella società indiana contemporanea

Secondo Beteille, i cittadini, gli studiosi e gli attivisti indiani non hanno prestato sufficiente attenzione alla necessità di seguire scrupolosamente regole e procedure in quelle che egli chiama l'interpretazione e la mobilitazione populistiche della democrazia (74). Per Beteille, che ha una concezione costituzionalistica e procedurale della democrazia, la tendenza generale della società indiana è che la vita sociale sia governata dalle persone invece che dalle regole (75). Richiamandosi alla tesi di Irawati Karve, secondo cui la civiltà indiana è stata informata dal principio di accumulazione (nell'accumulazione le regole aumentano continuamente senza che vengano eliminate quelle vecchie), Beteille sostiene che quando in India si aggiungono nuove regole, quelle vecchie non vengono eliminate, cosicché le nuove regole devono convivere con un gran numero di regole contraddittorie, anacronistiche e obsolete. In India l'amministrazione per mezzo di regole impersonali si oppone alla sistematizzazione perché questa richiede la continua eliminazione di regole vecchie e superate (76).

La tesi di Beteille secondo cui gli indiani hanno delle difficoltà ad assoggettarsi al 'governo della legge' è corroborata da altri osservatori critici come Satish Saberwal e Upendra Baxi. Per Saberwal la società indiana non è stata storicamente incline a funzionare per regole generali: nei codici di Manu, ad esempio, la punizione dipende dallo status di casta del colpevole (77). Per Upendra Baxi l'élite politica e le classi medio-alte indiane non hanno interiorizzato il valore della legalità. Quello che scriveva venti anni or sono Upendra Baxi, il teorico giuridico critico dell'India, vale ancora oggi: una larga parte della popolazione indiana sente che seguire le regole non è solo ingiustificato ma è persino controproducente per i suoi interessi (78). La corruzione e l'illegalità governativa, quando il governo non osserva le leggi e viola i diritti umani, sono ulteriori sfide all'instaurazione del 'governo della legge' in India (79).

Beteille richiama l'attenzione sulla distinzione fra i principi direttivi dell'indirizzo politico statale e i diritti fondamentali sanciti dalla Costituzione. Tutti i diritti fondamentali, compreso il diritto all'uguaglianza, possono essere applicati dalle corti giudiziarie. Al contrario, i principi direttivi dell'indirizzo politico-statale non possono essere applicati dalle corti anche se hanno una grande importanza sociale e politica (80). Ma nel corso degli anni la priorità dei diritti fondamentali è stata relativizzata per far posto alla lotta per la giustizia sociale e alle politiche egualitarie. Dopo l'approvazione della nuova Costituzione due dei principali strumenti delle politiche egualitarie, la riforma agraria da un lato e le quote riservate ai più svantaggiati dall'altro, sono entrate in conflitto con le garanzie dei diritti fondamentali. Le disposizioni relative hanno dovuto essere corrette dal primo emendamento della Costituzione per diventare compatibili con le politiche dirette a ridurre le disparità fra le classi e fra le caste" (81). Nel corso di questo processo l'uguaglianza giuridico-formale ha ceduto il passo all'uguaglianza intesa come un indirizzo politico che subordina il diritto individuale all'uguaglianza e alle pari opportunità. Beteille critica in particolare la previsione di quote riservate alle caste economicamente e socialmente deboli nel campo dell'istruzione e del lavoro, che a suo parere annulla il diritto individuale all'uguaglianza, specialmente l'uguaglianza di opportunità.

Tuttavia, mentre Beteille lamenta la svalutazione dell'uguaglianza giuridica ad opera della mobilitazione populistica dell'uguaglianza come indirizzo politico, interlocutori come Upendra Baxi applaudono alla trasformazione degli imperativi costituzionali in provvedimenti concreti per l'attuazione dei diritti socio-economici delle persone. Baxi sottolinea gli ostacoli frapposti dalle istituzioni giuridiche esistenti nei confronti della realizzazione delle promesse normative ed emancipative della Costituzione. A suo parere la Costituzione e il diritto hanno in generale una forte spinta redistributiva, e tuttavia l'orientamento delle principali istituzioni dell'ordinamento giuridico indiano è verso il mantenimento se non l'aggravamento dello status quo. Le istituzioni giuridiche in generale rallentano o addirittura impediscono il dinamismo intrinseco delle aspirazioni costituzionali a un ordine sociale giusto (82). Per Rajeev Dhavan le stesse promesse costituzionali di un ordine mondiale giusto non sono del tutto sincere. In realtà non ci sarebbe mai stata una grande dissonanza fra il progetto di sviluppo ideato da Nehru per il popolo indiano e la teoria positivistica del diritto trasmessa dagli inglesi alle corti dell'India indipendente. Il fatto che l'Assemblea costituente avesse iscritto una dichiarazione dei diritti applicabile dalle corti nel testo della Costituzione non pregiudicava le credenziali positivistiche del diritto indiano. I diritti fondamentali garantiti ai cittadini erano percepiti essenzialmente come 'diritti soggettivi' attribuiti da una legge di tipo speciale; ognuno dei diritti era stato sottoposto a di limitazioni ed era interpretato come ogni altra disposizione di legge (83).

Baxi va oltre: sottolinea la continuità del modello coloniale della mobilitazione reattiva invece che attiva del diritto (84). E' il problema dell'accesso al 'governo della legge': l'ordinamento giuridico statale permea le aree urbane ma ha una presenza appena accennata nelle zone rurali. La scarsa visibilità dell'ordinamento giuridico statale e la sua presenza debole rendono il diritto ufficiale (i suoi valori e i suoi istituti) inaccessibile se non irrilevante per la gente (85). Anche le spese legali esorbitanti che la gente deve pagare la scoraggia dal prendere parte al 'governo della legge'. Naturalmente da questo punto di vista sono stati fatti degli sforzi per rendere il diritto più accessibile. Quarant'anni fa furono istituiti i nyaya panchayat per correggere questo squilibrio, ma non hanno fatto molta strada (86). Neppure con il nuovo sistema dei panchayat raj il compito di realizzare la giustizia a livello locale ha fatto molti progressi.

Attualmente l'India è governata da una coalizione di partiti che fanno parte della cosiddetta 'Alleanza democratica nazionale', guidata dal partito Bharatiya Janata, che è favorevole all'agenda politica delle forze fondamentaliste indù. Il rimescolamento del sistema politico e sociale indiano negli ultimi anni ha condotto alla fine del dominio di un solo partito nel firmamento politico ed elettorale indiano. Ciò ha prodotto un'apparente instabilità politica al centro. Per esempio, solo negli ultimi cinque anni si sono tenute tre elezioni generali per il rinnovo del Parlamento, nel 1996, nel 1998 e nel 1999. Dopo le ultime elezioni la coalizione di governo ha istituito una commissione incaricata di studiare la revisione della Costituzione. La revisione dovrebbe affrontare le questioni salienti nel campo del governo, in primo luogo la riforma del federalismo, riguardante la relazione fra il centro e gli Stati che è tuttora caratterizzata da un'iniqua suddivisione delle risorse economiche e del potere politico (87). Anche se la commissione di revisione esaminerà probabilmente il tema della conversione di alcuni principi direttivi in diritti fondamentali (specialmente il diritto all'istruzione primaria), nella società indiana contemporanea vi è una diffusa protesta, alimentata dal timore che l'attuale revisione della Costituzione sia un tentativo surrettizio da parte del partito di governo di smantellare i principi della struttura fondamentale della Costituzione indiana come la laicità e la democrazia parlamentare. Secondo Upendra Baxi non c'è alcun bisogno di una commissione di revisione costituzionale perché la Costituzione ha già consentito la propria modifica numerose volte in passato attraverso gli emendamenti costituzionali. Ma se sono permessi cambiamenti nella Costituzione, non sono permessi cambiamenti della Costituzione: "i cambiamenti della Costituzione non sono permessi in alcun modo dal costituzionalismo indiano attuale che nega la legittimità di un suo sovvertimento" (88).

La necessità di vigilare contro il pericolo di un sovvertimento della Costituzione è sostenuta con impegno appassionato dallo stesso presidente della Repubblica indiana, K.R. Narayanan. Nato da una povera famiglia di intoccabili nel Kerala, Narayanan ebbe delle difficoltà a frequentare la scuola elementare del suo paese. Oggi è presidente della Repubblica indiana e il suo percorso da una cittadina di intoccabili nel Kerala alla carica di Presidente della repubblica simbolizza la trasformazione sociale che ha avuto luogo nell'India indipendente, una trasformazione ispirata dalla Costituzione indiana. Narayanan chiede alle forze della società indiana che sono favorevoli a modificare la Costituzione di meditare se i problemi che esse vorrebbero risolvere derivino dalla Costituzione o dall'infedeltà alla Costituzione. Nel discorso alla nazione pronunciato in occasione dell'anniversario della fondazione della Costituzione indiana, il 25 gennaio 2001, Narayanan ha chiesto ai suoi concittadini di ricordare gli obiettivi di emancipazione sociale sanciti dalla Costituzione e ha aggiunto che negli ultimi cinquant'anni la democrazia indiana ha prosperato all'ombra delle clausole flessibili e spaziose della Costituzione: "oggi l'India è riconosciuta come una grande democrazia, la più grande democrazia del mondo, e la Costituzione indiana è riconosciuta come un documento che sancisce i diritti politici, economici e sociali delle persone" (89).

5. Il 'governo della legge' e l'esigenza di autotrasformazione

In questo saggio è stata coperto un percorso storico di oltre cinquemila anni. Siamo partiti da un esame dell'idea del 'governo della legge' nella tradizione indiana classica per approdare ad una discussione del suo funzionamento sotto la Costituzione dell'India indipendente. La Costituzione indiana attuale ha cercato di creare un 'governo della legge' più equo e più giusto fra gli individui e i gruppi che esistevano sotto le autorità tradizionali come i Manusmriti. La Costituzione cerca di eliminare l'umiliazione sofferta dalle persone sotto il sistema sociale tradizionale delle caste e del patriarcato, creando con ciò un terreno nuovo per la realizzazione della dignità umana. La realizzazione dell'uguaglianza sia formale che sostanziale in corso sotto il 'governo della legge' nella società indiana contemporanea può facilitare la fioritura di una vita di dharma: una condotta virtuosa degli individui e della società. Nel primo paragrafo abbiamo visto l'importanza centrale dell'autodisciplina per la realizzazione dell'ordine individuale e collettivo. Ma l'autodisciplina è facilitata dall'esistenza di un ordine sociale, istituzionale e giuridico giusto, che garantisca l'uguaglianza giuridica degli individui senza distinzioni di classe, di casta, di religione e di genere. Perciò il diritto moderno può creare una condizione sociologica favorevole alla realizzazione di una vita di dharma.

Ma se le regole del diritto moderno sono necessarie, esse non sono tuttavia sufficienti alla realizzazione del 'governo di sé' e dell'ordine nella società. È a questo riguardo che la teoria del diritto moderno, sia nell'India contemporanea, sia, più in generale, in Occidente, può imparare da alcuni aspetti delle tradizioni indiane che sottolineano lo sviluppo e la trasformazione del sé. In realtà è la prassi della continua trasformazione di sé che costituisce un livello ulteriore nella riflessione sul 'governo della legge', sul sé e sulla società. Le tradizioni spirituali dell'India rappresentano una sfida che rinnova continuamente l'invito a incorporare questo livello ulteriore nell'esperienza giuridica quotidiana.La tradizione ininterrotta della scienza giuridica indù, ha sostenuto Derrett, ha sottolineato che il diritto indù è interessato all'eternità e alla moralità giudicata su uno sfondo più vasto, non limitata a considerazioni materiali e contingenti (90). Per Sasheej Hegde, le regole e le leggi nelle tradizioni indiane indicano una morale della 'soggettivazione', una morale, cioè, che si estende oltre lo spazio del potere. C'è sicuramente una dimensione imperativa/prescrittiva del 'governo della legge' nella tradizione indiana, ma questa non può essere imposta alla prassi dei gruppi e delle istituzioni come un vincolo estrinseco. Il principio di universalizzazione che essa potrebbe contribuire a realizzare deve tuttavia accompagnarsi con un chiarimento del punto di vista morale (91). Gli aggettivi 'giuridico' e 'morale' sono considerati più o meno coevi e nelle tradizioni indiane sono considerati modi complementari di orientare il potere (92). L'ulteriore trasformazione della moralità nel funzionamento del 'governo della legge' -- in cui moralità significa molto di più che obbedire alle norme sociali -- significa agire virtuosamente in accordo con la propria coscienza.. Veena Das ha sostenuto che i testi sacri, compresi i Dharmasastra, più che prescrivere certi comportamenti specifici, illustrano dei codici di condotta considerati esemplari o desiderabili: caratterizzando questa concezione come puramente braminica, si perde l'opportunità di farne un'importante risorsa concettuale (93).

Nella tradizione occidentale moderna le esperienze degli 'Stati di diritto' sono iniziati con una promessa di emancipazione, ma già verso la metà dell'Ottocento in Occidente il diritto come emancipazione era stato sostituito dal diritto come regolazione. La crisi in cui versa il 'governo della legge' nel mondo contemporaneo, sia in India che in Occidente, è "il crollo dell'emancipazione ridotta a regolazione". Si tratterebbe perciò di ripensare e rivitalizzare la dimensione emancipativa del 'governo della legge' (94). Questo compito richiede non solo di appropriarsi dei vecchi modelli di emancipazione che implicavano la lotta contro un oppressore esterno, ma di immaginare e realizzare l'emancipazione dall'oppressione sociale e il conseguente acquisto di potere in sinergia con la liberazione dalle passioni egoistiche e dal desiderio di controllare gli altri. Potrebbe così aversi una trasformazione partecipativa della società come uno spazio di libertà spirituale e di intersoggettività condivisa (95). Per elaborare questa nuova sfida dell'emancipazione, al cui centro stia un'opera di sviluppo, trascendenza e trasformazione del sé, è necessaria una nuova visione del soggetto e anche della società. Per Santos, il crollo dell'emancipazione ridotta a regolazione simbolizza l'esaurimento del paradigma della modernità (96). Per Santos il nuovo paradigma del diritto che emerge dalla crisi della legalità moderna implica una triplice trasformazione nella quale il potere diviene autorità condivisa, il diritto dispotico diviene diritto democratico e la conoscenza come regolazione diviene conoscenza come emancipazione (97). Ma per realizzare questa triplice trasformazione occorre realizzare una nuova soggettività: si tratta di inventare una "soggettività costituita dal topos di una conoscenza prudente per una vita civile" (98). La 'soggettività emergente' del diritto vive sulla frontiera e "vivere sulla frontiera significa vivere sospesi, in uno spazio vuoto, in un tempo fra i tempi" (99). Per vivere in uno spazio e in un tempo vuoti occorre rendersi conto della dialettica fra tempo ed eternità, tradizione e modernità, e a questo riguardo l'apertura al vuoto come una dimensione integrale dello spazio, del tempo, dell'essere e della società nelle tradizioni socio-spirituali indiane può aiutarci a fare dell'emancipazione il cuore del 'governo della legge'. La 'soggettività emergente' del diritto richiede un'etica emergente nella quale le norme e le regole a priori non bastano a formulare giudizi prudenziali rispetto a dilemmi che sorgono nel diritto, nell'etica e nella moralità, e neppure a condurre una vita di giustizia e di responsabilità (100). Occorre introdurre la dimensione della responsabilità come obbligo incondizionato nel funzionamento delle regole di diritto, in modo che la responsabilità come obbligo fluisca nella rete della compensazione e della punizione (101). Una vita responsabile richiede una capacità di giudizio prudenziale, che a sua volta esige la guida continua della coscienza. Ma nella tradizione giuridica e politica occidentale moderna, esemplificata dalle opere di Kant, Rawls e Habermas, la voce della coscienza ha tutte le caratteristiche della legalità sociale interiorizzata come moralità pura. Tuttavia, per fare della coscienza il cuore del diritto dobbiamo renderci conto che la coscienza non è soltanto un prodotto della società. È la voce della coscienza a dirmi "che ogni altra vita è importante quanto la mia" (102). A questo riguardo è di importanza cruciale un'interpretazione ontologicamente sensibile della coscienza per il giusto funzionamento del 'governo della legge', e la concezione indiana del 'governo della legge' attraverso il dharma può aiutarci.

Nella sua riflessione critica su diritto e società in India, Beteille sostiene che i diritti individuali non hanno in India la stessa profondità e la stessa saldezza, lo stesso ancoraggio nella struttura sociale, che hanno negli Stati Uniti (103). Ma questa relativizzazione del diritto soggettivo negli ordinamenti giuridici indiani contemporanei può aiutarci a elaborare una relazione molto più equilibrata fra diritti dell'individuo e diritti del gruppo. La tradizione giuridica occidentale moderna ha conferito un primato indiscusso ai diritti individuali, ma con la rivoluzione sociale e teorica della postmodernità e del multiculturalismo gli ordinamenti giuridici occidentali si stanno aprendo lentamente al riconoscimento e all'istituzione dei diritti del gruppo. Tuttavia la realizzazione di un equilibrio appropriato fra i diritti dell'individuo e quelli del gruppo è ancora una grande sfida nella quale gli esperimenti occidentali possono imparare dagli esperimenti indiani, nei quali delle politiche di discriminazione compensatoria hanno cercato di raggiungere un equilibrio fra i diritti individuali e i diritti del gruppo (104). Il tentativo indiano, sia nella tradizione antica che nella modernità, di realizzare un rapporto creativo fra individuo e società, è ancora incompiuto. In India si è tuttavia sempre cercato di relativizzare il primato egoistico dei diritti del gruppo o di quelli dell'individuo, della società o dell'individuo, introducendo la dimensione di un livello trascendentale nell'esperienza quotidiana del governo e della legge. Le tradizioni spirituali dell'India hanno sempre sottolineato che la società non è semplicemente un contratto. Questa intuizione può essere oggi di grande aiuto nel ripensare e ricostituire il diritto e l'ordine sociale.

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Note

*. Da P. Costa, D. Zolo (a cura di), Lo Stato di diritto. Storia, teoria e critica, Feltrinelli, Milano 2002.

1. R. Lingat, The Classical Law of India, Thompson Press, New Delhi 1973, p. 258.

2. A. Beteille, Society and Politics in India, Oxford University Press, New Delhi 1997, p. 218.

3. A. Nandy, The Other Within: The Strange Case of Radhabinod Pal's Judgment of Culpability, in A. Nandy, The Savage Freud, Oxford University Press, Delhi 1995, p. 53.

4. R. Lingat, op. cit.

5. Ivi, p. 176.

6. Ivi, p. 177.

7. Ivi, p. 259.

8. R. Roy, Beyond Ego's Domain: Being and Order in the Vedas, Shipra Publications, Delhi 1999, p. 8.

9. Ivi, p. 2.

10. Ivi, p. 221.

11. T. Brennan, History After Lacan, Routledge, London 1993.

12. R. Roy, op. cit., 1999, p. 5.

13. Su questi temi si può vedere A.K. Giri, Rethinking Systems as Frames of Coordination: Dialogical Intersubjectivity and the Creativity of Action, "Man & Development", marzo 2000.

14. S. Aurobindo, The Synthesis of Yoga, Sri Aurobindo Ashram, Pondicherry 1948, p. 17.

15. A.K. Coomaraswamy, Spiritual Authority and Temporal Power in the Indian Theory of Government, Munshiram Manoharlal, Delhi 1978, pp. 84-85.

16. F. Dallmayr, What is Swaraj? Lessons from Gandhi, dattiloscritto, Notre Dame (Ind.), University of Notre Dame 1997.

17. A.K. Coomaraswamy, op. cit., p. 86. Coomaraswamy descrive anche: "il saggio interiore, che potremmo chiamare il cappellano dentro di noi, a cui corrisponde nel campo civile il Purohita, il cappellano della reggia" (ivi, p. 85).

18. Citato in M. Foucault, La cura di sé, Feltrinelli, Milano 1995.

19. J.W. Spellman, Political Theory of Ancient India: A Study of Kingship from the Earliest Times to circa A.D. 300, Clarendon Press, Oxford 1964, p. 111.

20. J.D.M. Derrett, Religion, Law and State in India, Faber & Faber, London 1968, p. 158.

21. Ivi, p. 160.

22. Z. Bauman, Legislators and Interpreters: On Modernity, Postmodernity and the Intellectuals, Polity Press, Cambridge 1987.

23. A.K. Ramanujan, Is there an Indian way of thinking? An informal essay, "Contributions to Indian Sociology", 1989, 23, pp. 41-58.

24. R. Lingat, op. cit., p. 261.

25. B. Cohn, Colonialism and its Forms of Knowledge, Oxford University Press, Delhi 1997, p. 57.

26. E. Stokes, The English Utilitarians and India, Oxford University Press, Delhi 1982, p. 82.

27. B. Cohn, op. cit., p. 61.

28. Ivi, p. 72.

29. D. Washbrook, Law, State and Agrarian Society in Colonial India, "Modern Asian Studies", 15 (1981), 3, p. 653.

30. J.D.M. Derrett, op. cit.

31. J. Nair, Women and Law in Colonial India: A Social History, Kali for Women, New Delhi 1996, p. 21.

32. N.B. Dirks, From Little King to Landlord: Proper ty, Law and the Gift under the Madras Permanent Settlement, "Comparative Studies in Society and History", 28, 2, pp. 307-333.

33. Citato in N.B. Dirks, op. cit., p. 318.

34. E. Stokes, op. cit., p. 84.

35. Ivi, p. 141.

36. N.B. Dirks, op. cit., p. 330.

37. Ivi, p. 312.

38. Ivi, p. 311.

39. A. Parashar, Women and Family Law Reform in India: Uniform Civil Code and Gender Equality, Sage Publications, New Delhi 1992, p. 72.

40. M. Galanter, Law and Society in Modern India, Oxford University Press, Delhi 1989, p. 16.

41. E. Stokes, op. cit., p. 222.

42. Ivi, p. 223.

43. Ivi, p. 219.

44. J. Habermas, Faktizität und Geltung, Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1992; trad. it. Fatti e norme, Guerini, Milano 1996.

45. U. Baxi, The Crisis of the Indian Legal System, Vikash, Delhi 1982, p. 45.

46. M. Galanter, op. cit., p. 18.

47. Ivi, pp. 18-19.

48. R.S. Smith, Rule-by-records and Rule-by-Reports: Complimentary Aspects of the British Imperial Rule of Law, "Contributions to Indian Sociology", 19 (1985), 1, p. 172.

49. A. Appadurai, Worship and Conflict under Colonial Rule: A South Indian Case, Orient Longman, Delhi 1983.

50. Ivi, p. 173.

51. Ivi, p. 174.

52. Ivi, pp. 178-179.

53. J. Nair, op. cit., p. 42.

54. B. Cohn, op. cit., p. 75.

55. G. Austin, Working a Democratic Constitution: The Indian Experience, Oxford University Press, Delhi 1999.

56. M. Galanter, op. cit., 1989, p. 40.

57. Citato in U. Baxi, op. cit., p. 339.

58. R. Dhavan, Judges and Indian Democracy: The Lesser Evil?, in F.R. Frankel et al. (a cura di), Transforming India: Social and Political Dynamics of Democracy, Oxford University Press, Delhi 2000, p. 322.

59. Ivi, 321.

60. S. Ahuja, People, Law and Justice: A Casebook of Public Interest Litigation, Orient Longman, New Delhi 1997, pp. 1, 2.

61. R. Dhavan, op. cit.

62. Ivi, p. 337.

63. C. Fuller, Hinduism and Scriptural Authority in Modern Indian Law, "Comparative Studies in Society and History", 30 (1988), pp. 246-247. Fuller aggiunge: "il discorso scritturale indù non è mai monolitico [...[ e genera perennemente reinterpretazioni di se stesso" (p. 241)). Fuller cita Lingat: "il ruolo dell'interpretazione si riduce a questo: offrire alla società il mezzo con cui può riscoprirsi" (ibid.).

64. A. Parashar, op. cit., p. 66.

65. M. Galanter, op. cit., p. 29.

66. Ivi, p. 30.

67. A. Parashar, op. cit., p. 76.

68. D. Conrad, Rule of Law and Constitutional Problems of Personal Laws in India, in S. Saberwal, H. Sievers (a cura di), Rules, Laws, Constitutions, Sage Publications, Delhi 1998, p. 227.

69. Nella società indiana tradizionale i diritti della maggior parte delle donne indù erano regolati dai sistemi giuridici Mitakshara e Dayabhaga. Il sistema Mitakshara attribuiva per nascita diritti comuni ai figli maschi, il sistema Dayabhaga invece no. Perciò la possibilità che una donna "ereditasse della proprietà era leggermente maggiore sotto il sistema Dayabhaga". Il Codice indù del 1955 non introdusse alcuna differenza per quanto riguarda la partecipazione all'eredità delle donne indù soggette al sistema giuridico Mitakshara (J. Nair, op. cit., pp. 196-197).

70. Ivi, p. 229.

71. A. Parashar, op. cit., p. 229.

72. Ivi, p. 258.

73. D. Conrad, op. cit., p. 230.

74. A. Beteille, Citizenship, State and Civil Society, "Economic and Political Weekly", 4 settembre 1999.

75. A. Beteille, Experience of Governance: A Sociological View, in R.K. Darr (a cura di), Governance and the IAS, Tata McGraw Hill, New Delhi 1999, p. 200.

76. Ivi, p. 228.

77. S. Saberwal, Introduction: Why Do We Need Rules and Laws?, in S. Saberwal, H. Sievers (a cura di), Rules, Laws, Constitutions, cit., p. 16.

78. U. Baxi, op. cit., p. 7.

79. Ivi, p. 28.

80. A. Beteille, Society and Politics in India: Essays in a Comparative Perspective, Oxford University Press, Delhi 1997, p. 192.

81. Ivi, p. 202.

82. U. Baxi, op. cit., 1982, p. 30.

83. R. Dhavan, op. cit., 2000) p. 32.

84. U. Baxi, op. cit., p. 47.

85. Ivi, p. 345.

86. U. Baxi, op. cit., 1982); Galanter, op. cit., 1989).

87. U. Baxi, Karv Seva of the Indian Constitution? Reflections on Proposals for Review of the Indian Constitution, "Economic and Political Weekly", 11 marzo 2000, p. 892.

88. Ivi, p. 891.

89. Discorso del presidente K.R. Narayanan alla nazione, New Delhi, 25 gennaio 2001.

90. J.D.M. Derrett, op. cit., p. 101.

91. S. Hegde, Rules and Laws in Indian Traditions: A Reconstructive Appropriation, in S. Saberwal, H. Sievers (a cura di), Rules, Laws, Constitutions, cit., p. 116.

92. Ivi, p. 99.

93. Citato in S. Hegde, op. cit., p. 102.

94. B. Santos, Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition, Routledge, London 1995.

95. A.K. Giri, Moral Consciousness and Communicative Action: From Discourse Ethics to Spiritual Transformation, "History of the Human Sciences", 1998; E. Laclau, Beyond Emancipation, in J.N. Pieterse (a cura di), Emancipations, Modern and Postmodern, Sage, London 1992.

96. B. Santos, op. cit., p. xi.

97. Ivi, p. 482.

98. Ivi, p. 489.

99. B. Santos, op. cit., 1995, p. 491.

100. A.K. Giri, P. Quarles van Ufford, Reconstituting Development as a Shared Responsibility: Ethics, Aesthetics and a Creative Shaping of Human Possibilities, Working Paper, Madras Institute of Development Studies, 2000.

101. P. Ricoeur, The Just, University of Chicago Press, Chicago 2000, p. 12.

102. Ivi, p. 152.

103. A. Beteille, op. cit., 1997, p. 198.

104. Scrive Marc Galanter: "la discriminazione compensatoria è un modo di attenuare il nostro formalismo senza rinunciare completamente alla sua comodità. L'esempio indiano è istruttivo: l'India è riuscita a onorare la giustizia sostanziale senza con ciò dissolvere il valore rivale dell'uguaglianza formale che rende il diritto praticabile in una società diversificata con scarse risorse di consenso" (M. Galanter, op. cit., p. 567).